As fusións e adquisicións son mecanismos legais mediante os cales as empresas unen forzas para crear organizacións novas e, con esperanza, máis eficientes. Unha adquisición ocorre cando unha empresa adquire o 100% doutra empresa non relacionada. A empresa que está sendo adquirida é a "empresa obxectivo" mentres que a empresa que fai a adquisición é o "adquirente". Unha fusión ocorre cando dúas empresas se unen para crear unha terceira empresa que é distinta das dúas orixinais.

Despois dunha adquisición estándar, na que o adquirente compra todas as accións da empresa obxectivo, a empresa adquirente posúe todos os activos e pasivos da empresa obxectivo. As accións da empresa adquirente a miúdo son entregadas aos accionistas da empresa obxectivo como compensación pola disolución desta. O mesmo ocorre nunha fusión: os accionistas das dúas empresas reciben accións na empresa resultante en troca das súas accións agora sen valor nas empresas que se fusionaron e que xa non existen. Nunha fusión ou adquisición de accións por accións, a empresa obxectivo é completamente "engulida por un peixe máis grande"; así a empresa obxectivo deixa de existir. O mesmo aplícase para ambas as empresas no caso dunha fusión.

De xeito alternativo, un adquirente pode comprar algúns ou todos os activos, e quizais asumir algúns dos pasivos, da empresa obxectivo. Este tipo de estrutura de adquisición refírese como "compra de activos" e é unha ferramenta común na adquisición dunha empresa privada non pública. Ao contrario da estrutura de adquisición "de accións por accións", nunha compra de activos, o adquirente pode decidir "escoitar e escoller" que activos adquirir e cales pasivos asumirá. Nunha adquisición por compra de activos, a empresa obxectivo pode continuar na súa actividade usando diferentes activos, aínda que o adquirente normalmente insistirá en incluír un acordo de "non competencia" para asegurar que a empresa obxectivo non compita co adquirente despois da adquisición.

A primeira actividade significativa de fusións que involucraba industrias importantes dos Estados Unidos comezou na década de 1890 e continuou durante o inicio do século XIX. Durante este período inicial, a actividade de fusións era principalmente entre grandes entidades corporativas, implicando fusións horizontais. Nunha "fusión horizontal", dous competidores unen forzas, formando unha entidade maior no mesmo sector e mercados. Este tipo de fusións aumentou a concentración do poder de mercado nas mans dun poucos xestores. A década de 1960 viu unha segunda fase de actividade de fusións. Este período, que comezou arredor de 1965, é a miúdo referido como a "Época dos Conglomerados", xa que foi testemuña da combinación e fusión de empresas a través de diferentes industrias. En lugar de concentrarse nunha soa industria, o que podería ter sido detido por leis antitrusto, as empresas adquiriron outras empresas fóra dos seus mercados principais. Empresas como Proctor and Gamble, Westinghouse e General Electric converteronse en "conglomerados", construíndo imperios corporativos compostos por unha multitude de empresas que operaban nunha ampla gama de mercados. Adquirirían empresas pequenas e as farían crecer a través da xestión e financiación centralizadas. Se tiñan éxito, o conglomerado lograría ingresos e beneficios aumentados, e prezos máis altos das accións. A Época dos Conglomerados produciu ineficiencias debido a estruturas de custos elevadas, resultando nunha carga para os beneficios corporativos. Unha mala xestión de entidades corporativas, produtos e mercados distantes ás veces inspirou revoltas de accionistas. Chegaron entón os "artistas de adquisicións hostís" que aproveitaron a onda da revolta dos accionistas liderando esforzos de adquisición hostís contra obxectivos importantes cuxas accións depreciaron o seu valor debido a beneficios decrecentes. Individuos raiders corporativos, inspirando o personaxe ficticio Gordon Gekko na película de 1987 "Wall Street", a miúdo lideraban estes intentos de adquisición. A década de 1990 viu unha onda de fusións impulsada pola desregulación de certas industrias como a banca, as finanzas e a innovación en comunicacións, a través da combinación de ordenadores e tecnoloxía de Internet. A derogación en 1999 da Lei Glass Steagall dos anos 30 eliminou as barreras para a fusión de bancos de inversión e bancos comerciais. A tecnoloxía de Internet lanzou moitas empresas novas, como Yahoo!, Google, Apple, Amazon e AOL. En 2000, AOL pechou unha das maiores fusións da historia ao unirse con Time Warner.

Hai cinco razóns estratéxicas polas cales as empresas buscan fusionarse, adquirir ou ser adquiridas.

1. Os activos da empresa obxectivo son baratos!
   Os activos baratos están no centro de moitas motivacións das empresas para adquirir ou fusionarse. Os equipos directivos de empresas públicas deben obter altos rendementos sobre o investimento ou enfrontar a insatisfacción dos accionistas. Están publicamente encargados dos fondos investidos polos accionistas para producir rendementos óptimos a cambio do capital. A adquisición doutra empresa é como calquera outro investimento, presentando unha oportunidade para un rendemento positivo e fluxo de caixa.

   O escenario de activos baratos desenvólvese cando os investidores do mercado de valores desvaloran unha empresa. A miúdo, o verdadeiro valor dunha empresa pode pasar desapercibido cando os investidores saen dun mercado de valores en decadencia debido ao debilitamento da economía xeral, ou un acontecemento inusual como un evento xeopolítico. Nestas situacións de mercado, incluso un mercado de valores estadounidense eficiente pode producir unha mala valoración de certas accións. Outro tipo de mala valoración do mercado de accións pode ocorrer cando o prezo das accións dunha empresa subestima o valor intrínseco de certos activos ou o seu valor futuro potencial. Por exemplo, unha empresa cunha carteira inmobiliaria que está valorada na conta de resultados baseada no valor histórico inmobiliario, non no seu valor de mercado actual, pode levar a unha mala valoración destes activos e reflíctese no prezo máis baixo das súas accións. Cando os activos están subvalorados, outros investidores buscarán estas oportunidades de compra, corrixindo a mala valoración destas accións. Non obstante, a "corrección" na valoración pode levar tempo, deixando estas accións (e empresas obxectivo) vulnerables aos "Gordon Gekkos" do mundo. Ademais, se a empresa adquirente ten unha alta relación prezo-beneficio (o que significa que está sobrevalorada en relación cos seus beneficios), pode ser quen de aproveitar as súas accións de alto valor usandoas para mercar as accións doutras empresas con fortes beneficios relativamente baratas.

2. Adquirir activos estratéxicos como a propiedade intelectual (PI) Unha estratexia corporativa orientada á adquisición de "activos estratéxicos" é xeralmente parte dunha estratexia operativa máis ampla para expandir ou reposicionar a liña de produtos do adquirente, ou para entrar en novos mercados, domésticos ou internacionais. Por exemplo, a histórica fusión de America OnLine e Time Warner en 2000 foi un intento por parte dos equipos directivos de expandirse en novos mercados e unir a nova tecnoloxía coa vella tecnoloxía. AOL estaba buscando acceder aos activos de entretemento de Time Warner (como a súa biblioteca de vídeos e películas), mentres que Time Warner estaba buscando entrar no mercado da "nova" Internet a través do canal de distribución de AOL. Ultimamente, aínda que a fusión fallou, xa que a xestión combinada non foi quen de implementar unha estratexia empresarial exitosa para o crecemento da nova empresa.

3. Diversificación de produtos: A decisión de "fabricar ou mercar" Unha razón importante para fusionarse pode ser adquirir un produto, tecnoloxía ou capacidade de fabricación para algo que a empresa necesita. Ás veces é máis barato e rápido adquirir unha empresa que xa fabrica ou ten o que se necesita que fabricalo por un mesmo. Moitos produtos poden ser legalmente "reversos engenierizados", e quizais incluso mellorados no proceso; con todo, un desenvolvemento dun novo produto pode require unha nova cadea de suministro así como unha rede de distribución de revendedores e minoristas. É entón cando as empresas poden decidir que é máis barato, rápido e mellor adquirir os activos da rede de produtos, fabricación, mercadotecnia e distribución doutra empresa.

4. Diversificación de mercados Unha empresa pode buscar diversificación de mercados para mercadexar unha liña de produtos existente a novos clientes. Mentres que as estratexias de diversificación de produtos están dispoñibles a nivel local, rexional, nacional ou internacional, nun mundo de regras complexas de comercio internacional cheo de tarifas, cotas e regulacións de "contido", as empresas poden evitar restricións comerciais producindo os seus produtos dentro das fronteiras de países anteriormente alcanzados só mediante exportacións desde os Estados Unidos. Por exemplo, un exportador estadounidense de coches cara a China pode decidir adquirir un fabricante de coches chinés e traballar para asegurar que os seus produtos cumpran as especificacións da empresa e se fabriquen en China en vez de continuar exportando dende os Estados Unidos.

5. Implementación de estratexias financeiras ou operativas Nas industrias maduras onde unhas poucas empresas dominan a participación de mercado - como o hardware e software de ordenadores, os servizos bancarios e financeiros, ou o seguro de saúde - as fusións desempeñan un papel estratéxico importante na consolidación destas industrias. A "consolidación" é o proceso mediante o cal empresas dominantes e xigantes fusiónanse para reducir os seus custos operativos e financeiros, gañar novos clientes e ingresos, e reducir ou eliminar a competencia na industria.

   Nos Estados Unidos, as fusións propostas que involucran empresas dominantes que operan no mesmo mercado vertical normalmente son revisadas (unha "revisión previa á fusión") pola División Antitrusto do Departamento de Xustiza ou pola Comisión Federal de Comercio para determinar se a fusión proposta debe permitirse. Un mercado vertical é un mercado onde tanto o adquirente como a empresa obxectivo compiten polo mesmo cliente, proporcionándolles mercadorías e servizos competidores. Unha fusión podería resultar nunha maior concentración da participación de mercado para a empresa sobrevivente. Normalmente, nunha revisión previa á fusión, o Departamento Antitrusto do Departamento de Xustiza determina se a fusión proposta violaría a Sección 7 da Lei Clayton que prohibe as fusións ou adquisicións que reduzan a competencia no mercado relevante. Na revisión previa á fusión, o Departamento de Xustiza ten discreción para modificar os termos da fusión proposta, aprobar ou rexeitar o acordo proposto.

   Nun caso importante, o Departamento de Xustiza rexeitou unha fusión proposta entre AT&T e Time Warner, atopando que a combinación proposta violaría a Lei Clayton ao permitir que as empresas fusionadas esmagaran a competencia no mercado ao reducir os custos para os clientes de AT&T das bibliotecas de películas de Time Warner e aumentando os custos de adquisición de películas para outros competidores de televisión por cable. O Departamento de Xustiza presentou unha demanda no Tribunal Federal do Distrito de Columbia en 2017. Tras o xuízo o 12 de xuño de 2018, o xuíz Leon emitiu a súa opinión atopando a favor dos demandados AT&T e Time Warner e rexeitando o argumento do goberno para bloquear a fusión proposta. Atopou que a fusión destes dous xigantes do entretemento dixital non impactaría a competitividade de novos entrantes dixitais como Netflix, Hulu e Amazon. En agosto de 2018, os Estados Unidos presentaron o seu recurso pedindo alivio da incorrecta decisión do xuíz Leon. O recurso está pendente neste momento.

Unha industria ten moitos participantes, xogando diferentes roles no proceso. Estes poden incluír profesionais financeiros, xestión de recursos humanos e estrategas. Examinemos algúns destes e os seus roles na industria.

1. Banqueiros de investimento Para a xestión de empresas públicas ou privadas, o proceso de fusión comeza solicitando o consello dun banqueiro de investimento. Unha das principais razóns para falar primeiro cos banqueiros de investimento é que teñen a experiencia de pechar este tipo de acordos. Ademais, os servizos dos banqueiros de investimento inclúen a gama completa a miúdo necesaria para iniciar e pechar unha transacción, incluíndo atopar unha empresa obxectivo, valorar a empresa obxectivo, estruturar a transacción, financiar a transacción e negociar o acordo.

2. Advogados e contables Serán necesarios advogados e contables especializados en fusións e adquisicións ao inicio do proceso. Tras identificar unha empresa obxectivo, un advogado preparará unha "Carta de Intención", que inclúe as disposicións necesarias para as discusións posteriores entre o adquirente e a empresa obxectivo. Estas disposicións poden incluír "acordos de revelación" sobre materiais confidenciais tales como declaracións financeiras internas e non públicas e rexistros fiscais, unha cláusula de "debida dilixencia", dando a cada parte a oportunidade de levar a cabo a súa investigación antes de que a transacción se complete e contixencias de financiamento, asegurando que as empresas teñan escapes se o financiamento falla. Os contables axudan aos banqueiros de investimento e aos advogados a desenvolver unha estrutura de transacción favorábel fiscalmente e a desenvolver perfís fiscais posteriores á transacción para as novas empresas.

3. Axentes reguladores Os adquirentes enfóntanse a complexas redes de regulacións e reguladores, tanto a nivel estatal como federal. Os reguladores federais inclúen o Departamento de Xustiza, a FTC e o Comité de Investimento Estranxeiro onde se refiren a transaccións transfronterizas. As leis estatais que impactan as fusións poden incluír leis ambientais, de beneficios para empregados ou leis estatais de valores, ás veces referidas como leis de "céu azul".

4. Fontes de capital de débeda e patrimonio Estas son as entidades que proporcionan o financiamento para as transaccións, a miúdo a cambio de accións da nova empresa nunha fusión ou no adquirente nunha adquisición. Poden incluír:

   a. Compañías de seguros: As compañías de seguros están limitadas polos reguladores estatais a reinvertir as primas de seguros só en investimentos de alta calidade e baixo risco. Tipicamente, as compañías de seguros compran débeda, como bonos, que se emiten como parte da estrutura de financiamento dunha transacción. Normalmente evitan as investicións en accións de maior risco ofrecidas no financiamento.

   b. Fondos de pensións: Estes investidores institucionais están limitados polas leis federais e estatais en como poden investir os fondos de pensión dos xubilados. A maioría destes fondos invirten en ofertas públicas de accións emitidas polas empresas fusionadas recentemente ou nos seus bonos corporativos. Os fondos de pensión tamén teñen influencia sobre os xestores corporativos porque estes fondos controlan grandes bloques de accións comúns, que algúns fondos de pensión "activistas" usarán para influír na aceptación ou rexeitamento dunha oferta de fusión ou venda por parte da xestión.

   c. Fondos de riqueza soberana: Unha fonte crecente de financiamento para fusións e adquisicións son os fondos de investimento controlados polo estado de gobernos estranxeiros, como China.

   d. Fondos de cobertura (hedge funds): Estes fondos xeralmente offshore buscan activos e investimentos de alto rendemento e teñen investido moito en grandes acordos de fusións e adquisicións públicas nos últimos anos. Estes son fondos globais normalmente operados fóra da regulación estadounidense para evitar a supervisión da Comisión do Mercado de Valores e do Departamento do Tesouro.

   e. Fondos de capital privado (private equity): Os fondos de capital privado son unha fonte principal de financiamento para adquisicións de empresas privadas nos Estados Unidos. Estes fondos inxectan capital patrimonial e proporcionan financiamento de débeda para transaccións. Recollen os seus fondos de investidores institucionais e particulares ricos e normalmente proporcionan financiamento para expansión, crecemento ou fusións a empresas de tamaño medio ou grande.

5. Firmas de solicitude de procuración (proxy solicitors) Cando os accionistas están descontentos co desempeño da xestión dunha empresa pública, poden remover e substituír o consello de administración da empresa. Solicitar e recoller os votos de millóns de accionistas para facer isto é difícil. As firmas de solicitude de procuración foron creadas para resolver este problema. Unha firma de procuración recolle os votos dos accionistas e asigna o seu poder de voto a un terceiro que emite os votos en unha reunión de accionistas.

6. Firmas de relacións públicas Estas firmas poden ser empregadas para abordar as preocupacións ou oposición dos accionistas a unha fusión.

7. Equipos de adquisición por parte da xestión Unha adquisición por parte da xestión ocorre cando un grupo de xestores actuais presenta unha oferta competidora para mercar a empresa aos outros accionistas. Isto pode resultar en converter unha empresa pública nunha empresa privada unha vez que todas as accións públicas pendentes son compradas. Este proceso de converter unha empresa pública nunha empresa privada refírese como "ir privada".

En lugar de levar a cabo fusións e adquisicións complexas, as empresas poden elixir obter os seus beneficios a través doutras vías.

As empresas sempre teñen a opción de crecer mediante un crecemento interno ou "orgánico" investindo en investigación e desenvolvemento. A política fiscal, as novas oportunidades de mercado e as presións dos competidores son algúns dos factores que axudan ás empresas a determinar se investir en novo I+D.

As empresas que desexan lograr maiores beneficios poden realiñar ou redempregar os seus activos corporativos. A reestruturación corporativa é unha etiqueta elegante para reducir a débeda, eliminar a burocracia corporativa e redundancias e vender activos de baixo rendemento. Se a maioría das estratexias de fusións están en última instancia sobre perseguir maiores márxenes de beneficio, a alternativa sería reducir os custos operativos internos.

Outra alternativa ao emprego dunha estratexia de fusións é formar unha empresa conxunta ou parcería cunha empresa non afiliada para desenvolver e mercadexar novos produtos. Na industria farmacéutica, por exemplo, onde o desenvolvemento de medicamentos exitosos leva anos e miles de millóns de dólares de capital investido, compartir propiedade intelectual e capital de investimento pode ser un xeito eficiente e innovador de proceder co desenvolvemento de novos medicamentos.

O esquema regulador aplicable a fusións e adquisicións abarca unha complexa teia de leis, regulacións e axentes reguladores, nacionais e potencialmente estranxeiros tamén. O esquema regulador pode dividirse en dúas áreas xerais. Primeiro, o marco estatutario principal establece os fundamentos para as leis antitrusto, a aplicación e as sancións que impactan directamente nas fusións e adquisicións propostas.

A Sección 1 da Lei Antitrusto Sherman de 1890 prohibe os acordos que restrinjan irrazoadamente a competencia. O estatuto impón sancións tanto penais como civís para as violacións. As sancións penais inclúen ata 10 anos de cárcere e multas de $1.000.000 para individuos e multas de $100.000.000 para corporacións. A alivio en accións civís inclúe danos triples e honorarios de avogados. A Sección 2 da Lei Sherman prohibe a monopolización, a tentativa de monopolización e as conspiracións para monopolizar o comercio. Hoxe en día, os fiscais e os demandantes privados raramente usan a Sección 2 en accións antitrusto. Baixo a Sección 3 da Lei Clayton, as partes están prohibidas de entrar en certos acordos de "atado" e "exclusividade". Este estatuto é de natureza civil. A Sección 7 da Lei Clayton prohibe as fusións e todas as outras formas de adquisicións que podan substancialmente reducir a competencia. A Lei Clayton tiña como obxectivo abordar unha nova onda de fusións e adquisicións que comezaran a aparecer arredor do inicio do século XX. A prohibicións anteriores da Lei Sherman tiñan como obxectivo a monopolización e a tentativa de creación de monopolios. En contraste, un propósito clave da Lei Clayton foi pechar unha falla na Lei Sherman prohibindo as actividades de fusións e adquisicións dirixidas a limitar a competencia. A Sección 5(a) da Lei da Comisión Federal de Comercio de 1914 prohibe os "métodos desleais de competencia". A Lei está limitada a accións civís do goberno só, xa que non proporciona para accións antitrusto privadas. A Lei creou a Comisión Federal de Comercio. A Lei tamén dá á FTC a autoridade para tomar acción legal contra restricións incipientes no comercio e outras conductas que determina violan o "espírito das leis antitrusto".

Unha multitude doutras estatutos federais e estatais poden vir ao caso no contexto de fusións e adquisicións. Estas son un grupo secundario de estatutos que poden ser activados por unha fusión ou adquisición proposta. Estes estatutos inclúen:

(A) A Lei de Valores de 1933, que abarca o rexistro de valores;

(B) A Lei de Valores de 1934, que estableceu a SEC e regula aos intermediarios. A Sección 14 da Lei de 1934 dita os requisitos de revelación para conflitos de procuración no contexto de "adquisicións hostís". De xeito semellante, as Seccións 16(a) e (b) da Lei de 1934, que definen información non pública e sancións para o comercio de valores por información privilexiada, poden ser elevadas no contexto de adquisicións hostís e non hostís.

(C) Finalmente, a Lei Williams, a Sección 13D regula as ofertas públicas de adquisición.

Aínda que o goberno federal ten xurisdición primaria na maioría das actividades de fusión debido á cláusula do comercio interestatal da Constitución, na ausencia de persecución federal, as leis antitrusto estatais poden bloquear unha fusión. Os estados tamén poden facer cumprir leis que impactarían os seus cidadáns-consumidores limitando a competencia no estado. Os estados tamén poden primeiro referir tales posibles aplicacións ao goberno federal para avaliar posibles violacións antitrusto.

No Módulo Dois discutiremos, en máis detalle, o marco regulador federal principal que afecta á actividade corporativa de fusións e adquisicións así como o marco estatutario secundario que impacta a actividade de fusións.